“反诈”心切 但“株连式”是否背离法治精神

若从议行复合结构的视角观察，可以说全国人大常委会与国务院均从属于全国人大，但它们二者之间并不存在从属关系。

然而，宪法实施和宪法遵守毕竟是两个层面的问题。惟其如此，宪法学研究才能焕发出蓬勃生机和活力，并推动中国的宪法学向中国宪法学的实质性转变与跨越。

主权、制宪权等范畴也被不断纳入宪法学视野。尤其是作为监督宪法实施的专责性主体，全国人大及其常委会和国家有关监督机关要担负起宪法监督职责，……坚决纠正违宪违法行为。 苗连营：郑州大学法学院教授本文发表于《中国法学》2021年第3期，注释略。政治话语中的宪法实施开始充满法理色彩，学术话语中的宪法实施则日益凸显政治关怀。在理论资源的借鉴和汲取上，也逐渐远离了本土的政治话语而转向对域外模式与做法的大规模引介和比较。

当然，话语体系之构建绝非一朝一夕之功而是一个漫长的渐进过程，需要经过长期的积累与沉淀。尽管政治话语和学术话语在语言风格、表述方式、传播渠道和论证逻辑等方面不尽相同，但二者都不是自我封闭、相互排斥的孤立存在，而是始终存在着不可分割的内在联系与互动，其精神实质和理论内涵都根植于波澜壮阔的中国宪法实践和渊源深厚的中国文化根脉之中，并秉持着共同的法治信念和目标追求，那就是更好发挥宪法在治国理政中的重要作用、真正把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。正如韦伯指出的，只有在经济的领域里，私人经济的有关利益者的专业知识才优于官僚体制的专业知识。

[44][法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第376页。单方行政行为以事实为基础，以法律为准绳。换言之，公平竞争程序不仅是为了保障公益，也是为了保障相对人的公平分享权。[38]而授益性行政行为的申请—给付二阶构造正好能表达为并容纳这两个阶段及相应的意思表示。

此外，未同利害关系人协商、未经利害关系人许可而签订的协议，也属于违背正当程序而应当撤销的协议。来源：《政治与法律》2023年第8期。

概言之，尽管相对人以许可申请为表现形式的意思表示不仅启动了行政许可，还决定了行政许可审查的对象进而决定了许可审查的方方面面，从而实质上参与了行政许可决定的形成且这种决定性较之有商有量的行政协议更强，[58]但这没有妨碍行政机关以一般违法为由撤销许可。比如在河南益民公司诉周口市政府案中，被告在未曾收回益民公司管道燃气专营权的情况下，是无权与亿星公司签订管道燃气特许经营协议的，但最高人民法院以撤销协议会给公共利益带来重大损失为由，判定该协议虽违法但有效。[34]行政协议与行政行为之所以能够同构，从根本上说是因为如下三点。这一特性决定了解决任何有关行政协议的问题都必须从协议性与行政性的对立统一视角出发，不能采取非此即彼的立场，不能不顾行政性只看协议性。

根据这一条款，有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的。[50]换言之，诚实信用原则在此要退居二线。[65]从广义的角度来说，将行政协议授予不符合法定资质或条件者也属于超越职权之举，因为合法行使的职权必须符合特定法定要件，而相对人具有法定资质或符合法定条件正是合法性要件之一。[6]参见解志勇、闫映全：《反向行政诉讼：全域性控权与实质性解决争议的新思路》，载《比较法研究》2018年第3期。

其二，基于行政协议的行政许可化现象及其原理，[59]《行政许可法》的这一规定，至少意味着行政机关在依据该法撤销行政许可的同时，也撤销了作为其表象的行政协议。撤销会给公共利益造成重大损害的，不得撤销。

限于篇幅，本文在此只探讨可撤销之瑕疵行政协议的认定标准，而不探讨撤销权的行使程序、行使时效、法律效力与瑕疵协议认定的法律依据等问题。[27]郭雪、杨科雄：《行政协议中非基于行政优益权的单方变更权》，载《法律适用》2019年第18期。

在这一点上，法院尽管要尊重行政机关的判断，但也要从公益维护的角度来审查协议是否应当存续。[35]这种同质性决定了行政行为与行政协议具有重合的可能性。[18]参见《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条。正如克雷格指出的，我们希望保护公民不受政府非法行为的影响，也希望保护公共资金不受政府非法行为的影响。若是违背详细控制性规划签订协议或是不将详细控制性规划纳入出让协议，该出让协议无效。[42]在李震诉辽宁省葫芦岛经济开发区管理委员会、辽宁省葫芦岛市人民政府、辽宁省葫芦岛市住房和城乡局、辽宁省××房屋征收有限公司、辽宁省葫芦岛市龙港区人民政府履行征收补偿协议案中，最高人民法院的审判思路也体现了这一逻辑。

这就违背了司法权与行政权之间的分工，意味着司法权对行政权的僭越。签订行政协议是一个独立的行政行为，单方变更行政协议又是一个独立的行政行为，单方解除行政协议、不依法履行或者未按照约定履行行政协议义务，都属于一个个独立的行政行为。

[21]关于行政协议之协议性源于行政裁量的讨论，参见郑春燕：《论裁量视角下的行政契约》，载《浙江学刊》2007年第5期。就比如在该指导性案例中，规划局的详细控制性规划就是土地出让机关必须适用的法律规范。

基于行政协议的行政性，行政机关单方撤销违法行政协议不仅符合行政协议与行政行为在结构上的同构性，也符合公共利益保障的需要，更符合行政机关与司法机关之间的关系。名不正则言不顺，我们有必要在法理上证成行政机关对行政协议的单方撤销权。

[51]3.司法权与行政权之间的关系决定了行政机关可以单方撤销行政协议的行政性不仅决定了协议中行政机关与协议相对人之间的关系，还决定了撤销过程中行政机关与司法机关的关系。也就是说，相对人的瑕疵意思表示以签约决定要件的形式同步进入签约行为合法性审查的范围，从而被一并审查、综合判断。[29]蔡小雪：《审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件的区别》，载《山东法官培训学院学报》2019年第4期。除了返还对价并承担缔约过失责任，在相对人基于对协议合法性的信赖已经有所投入的情况下，行政机关还应参照《行政许可法》第六十九条第四款的规定，对相对人作出相应赔偿。

这不仅符合行政协议的协议性，也是尽量尊重、维系协议性以发挥协议的合作治理功能所必须。 摘要: 鉴于相关立法与司法解释未曾规定，行政机关能否撤销自己意思表示瑕疵的行政协议成为当下行政协议制度建构中的重要问题。

也就是说，只要客观上显失公平，行政机关就可以撤销协议，否则难以充分保障公益。[25]优益权本应运用于行政协议的履行过程，针对的是合法生效的协议，是面向未来使协议失去效力或是变更其内容。

但是，这种效力并不妨碍行政机关在事后发现行政许可决定存在违法情形的情况下，基于依法行政原则撤销已经做出的许可决定。进入专题： 行政机关 瑕疵行政协议 单方撤销 。

但是，在行政协议之签订涉及他人公平竞争权的场合，以平等竞争为内核的正当程序却是必须遵守的，而且这一程序还有保障市场竞争原则并通过市场竞争机制维护、实现公益的价值。尽管行政协议之特殊性在于其是双方当事人分别作出意思表示达成合致的结果，而非行政主体单方意思表示的产物，[17]但放在行政性与协议性对立统一的框架下，我们需要进一步追问，协议条款在何种程度上是意思表示合致的结果，而不是行政性规范的产物？其协议性是否强到可以跳出行政性的约束从而主导撤销规则的设置？一言以蔽之，行政协议条款的协议性及其程度与法律效力要放在协议性与行政性所构成的整体框架中加以具体分析，并由此回答行政机关是否应当诉请撤销的问题。而根据行政协议的行政性，行政协议恰恰同时也具有行政行为的维度，甚至以行政行为为内核，两者具有高度同构性。因此，若是行政协议的瑕疵意思表示与行政行为的瑕疵意思表示具有同构性，换言之，行政机关的瑕疵协议意思表示可以理解、表达为瑕疵行政行为意思表示，那么按照行政行为可撤销的逻辑，行政机关单方面撤销瑕疵行政协议就具有法理基础。

行政机关作出授益处分，不得透过行政契约将之相对化，以致违反做成特定行政处分的义务。深受德国行政契约理论影响的我国台湾地区行政程序法第一百四十一条和第一百四十二条也规定：与其内容相同之行政处分无效的，行政协议无效。

参见王敬波：《司法认定无效行政协议的标准》，载《中国法学》2019年第3期。需要指出的是，不同于《行政许可法》与《行政诉讼法》将行政行为的违法情形分为主、客观两类，[66]笔者仅仅从客观角度来概括违法协议的种类，既未将玩忽职守、滥用职权作为违法协议的种类之一，也未将民法合同理论中的胁迫、欺诈、重大误解等标准引入其中。

[24]然而，该做法存在问题。对于这样的协议，除了将其撤销、使法律关系回到协议签订之前的状态外，行政机关还应当参照民法合同中的缔约过失理论要求缔约相对人承担相应赔偿责任，并依法追究其行政责任、刑事责任。